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Perspectivas para el seguro de D&O: concursos de acreedores, pandemia y nuevos responsables

Ignacio Figuerol, Partner de Clyde&Co
BDSMercado

Como es sabido, la antigua Ley Concursal de 2003 (Ley 22/2003) fue derogada y reemplazada por el Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020), que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020.  En lo esencial, y a los efectos de los seguros de D&O, el contenido de la regulación no sufre modificaciones significativas, pues no se altera el régimen de responsabilidad que se venía estableciendo en la antigua Ley.

Ahora bien, lo cierto es que el Texto Refundido de la Ley Concursal sigue la tendencia que había apuntado una reciente reforma de la Ley de Sociedades de Capital al establecer (art. 236.4 LSC) que, cuando no exista consejero delegado, el director general de la sociedad quedará sujeto a la normativa mercantil sobre deberes y responsabilidad de los administradores. Es decir, que el director general de la sociedad, que normalmente será un empleado con contrato laboral (de alta dirección o no, pero laboral), podrá responder frente a la sociedad, sus accionistas o terceros de la misma manera que los miembros del Consejo de Administración.

El Texto Refundido de la Ley Concursal y la Dirección General

En este respecto, el Texto Refundido de la Ley Concursal va un paso más allá en esa dirección e incluye específicamente al director general de la compañía (si bien la Ley antes ya se refería a “apoderados generales”) entre los sujetos que pueden ser demandados al ejercitarse las acciones de responsabilidad que correspondan a la persona jurídica concursada cuando no exista consejero delegado, así como entre los que pueden resultar condenados al pago del déficit patrimonial de la concursada (en este caso, parece que la Ley no lo limita al supuesto en que no exista consejero delegado). Incluso se establece la posibilidad de embargar preventivamente los bienes del director general de la concursada desde la misma declaración de concurso.

Parece consolidarse, por tanto, la tendencia de considerar personalmente responsables no solo a los que, propiamente, son administradores sociales, sino también a aquellos que, no siéndolo, tienen atribuida o desarrollan efectivamente la alta gestión de las sociedades.

Por otra parte, el Texto Refundido de la Ley Concursal precisa que la condena al déficit que se imponga a las personas afectadas podrá serlo “con o sin solidaridad”, lo que no parece muy compatible con la exigencia de que la sentencia deba “individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos”. Habrá que ver cómo se acaba interpretando por los Juzgados Mercantiles esta especie de “solidaridad individualizada”.

Las pólizas de D&O

Por lo que tiene que ver con las pólizas de D&O, el director general de la sociedad será normalmente un asegurado más y, desde esta perspectiva, no es necesario modificar la definición de persona asegurada. No obstante, se añade un nuevo potencial demandado en las acciones de responsabilidad por la gestión de la sociedad, lo que, como mínimo y en cualquier caso, encarecerá la defensa de las reclamaciones, cuando no complique su tramitación (el debate de si todas o algunas de las acciones contra el director general deben ser resueltas por los Juzgados de lo Social estará encima de la mesa seguro, se suscitarán conflictos entre los demandado debido a los distintos puestos y funciones, etc.).

Es posible que, como consecuencia de las moratorias concursales a raíz de la pandemia por la Covid-19 (la última en virtud del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo), hasta el pasado el 31 de diciembre de 2021, no se produzca el aluvión de concursos que nos permite anticipar la crisis que estamos padeciendo. Pero los procedimientos concursales inevitablemente llegarán y será entonces cuando tengamos que enfrentarnos a estos nuevos retos.

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