josedomingomonforte-abogado.jpgEs complejo el tratamiento jurídico del daño cuando se sustenta en la pérdida de oportunidad, pues implica, como acertadamente nos enseña Yzquierdo Tolosa, hablar de una situación en la que se da la, aparentemente contradictoria, confluencia de dos elementos: la certeza de que, si no se hubiese producido el hecho dañoso, el perjudicado habría mantenido la esperanza, en el futuro, de obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial; y la incertidumbre definitiva de lo que habría sucedido sino se hubiese producido el evento. Observamos cómo está presente siempre el tiempo del verbo condicional ¿Se habría…?

En línea con lo hasta aquí dicho, el desarrollo jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo concentra y condensa los requisitos para considerar la perdida de oportunidad, como daño indemnizable en:

1.Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio.

2. Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento.

3. El perjudicado debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir, debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento del hecho dañino, en una situación fáctica y jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba. Xiol Ríos, lo trata desde la incerteza causal.

Su virtualidad, afirma, se limita a determinados supuestos en los que el nexo de causalidad se presenta con un grado de probabilidad razonable, pero no suficiente para tener por producido el resultado dañoso consistente en la pérdida de un beneficio o para atribuirlo al agente. Lo que De Ángel viene a denominar como “cursos causales no verificables”

En materia de responsabilidad profesional se exige la a existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa.

Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivos de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades -SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006-. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el articulo 1.101 CC. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del Abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios. En el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007, entre otras) Cálculo probabilístico que obliga- como dice la sentencia de 11 de Noviembre de 1997-  a hacer un “juicio dentro del juicio” que permita, en ausencia del principio de contradicción, valorar cuánto vale, verosímilmente, la oportunidad perdida, el fondo del litigio,  en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011, urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada, un juicio hipotético del éxito de la oportunidad pérdida, es decir, de las consecuencias que, para la posición del reclamante, hubieran provenido de su aprovechamiento, calibrando su repercusión procesal, a los efectos de la cuantificación del daño sufrido para garantizar la indemnidad de la víctima.

En el ámbito de la responsabilidad médica la pérdida de oportunidad se desenvuelve en el terreno siempre resbaladizo del daño moral, por la desazón, angustia, zozobra, situación anímica que provoca en la víctima, la pérdida de oportunidad de vida o de curación.  La STS de la Sala Contenciosa Administrativa de 22 de Mayo de 2012, con cita de la de 19 de Octubre de 2011 de la misma Sala, dice que: "la llamada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego, a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo". La STS de 18 de Julio de 2016, también de la misma Sala de lo Contencioso Administrativo, añade que: "Es sabido que en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación". Cobra especial protagonismo la noción de pérdida de oportunidad en las demandas de wrongful birth” y de “wrongful life” se trata de casos, como sabemos, en los que la ausencia de información de la madre gestante sobre las anomalías padecidas por el feto le impiden tomar una decisión de someterse a unas pruebas médicas cuyo resultado pudiera incidir finalmente en la decisión de poner término al embarazo. La Sala Primera del TS se muestra partidaria de definir el daño como la privación de la facultad de abortar de la madre, lo que ocasiona un daño moral, derivado de la lesión a la dignidad y a la facultad de autodeterminación de la mujer, y unos daños patrimoniales extraordinarios derivados de la discapacidad del niño. La posición de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo fue inicialmente la de indemnizar exclusivamente el daño moral ocasionado por la lesión a la facultad de autodeterminación de la madre causada por la negligencia del profesional sanitario en el diagnóstico prenatal. Actualmente la indemnización del daño se encuentra ya perfectamente consolidada a partir de la sentencias de 24 de Noviembre de 2000, 4  de noviembre de 2008, 16 de Junio de 2010, 27 de Octubre de 2010 y otras posteriores; las cuales sostienen, sin fisuras, que no es sólo indemnizable el daño moral consistente en privar a los padres de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo, sino también el mayor coste o el incremento que supone la crianza de un hijo afectado con síndrome de Down. Inexcusablemente ambos -daño moral y daño patrimonial- deben ir unidos si se pretende una reparación integral del daño - artículo 141. 1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Conviven, como vemos, en el tratamiento indemnizatorio por pérdida de oportunidad, los cálculos probabilísticos que lo aproximan a un daño patrimonial, la lesión económica que la pérdida de oportunidad de poder decidir ocasiona y, el abstracto y vaporoso daño moral, de tan difícil acierto en su cuantificación.