Los médicos cortan, queman, torturan.
Y haciendo un bien, que más parece
mal, exigen una recompensa que
casi no merecen
HERÁCLITO DE EFESO

Que la aplicación práctica de la Medicina entraña riesgos es una sentencia inobjetable. Desde el punto de vista legal, constituye una actividad riesgosa, lo que no es otra cosa que la presencia –en la lista de sus características– de posibilidades de causar un daño durante su despliegue.
Pero no por ello deja de ser una actividad necesariamente indispensable. Importa entonces lo que se conoce como un riesgo permitido; es decir, en palabras del profesor Gunther Jakobs, un comportamiento que se considera socialmente normal y por ende no requiere de justificación.
Sin embargo, el riesgo permitido no califica como un endoso en blanco por el que se autorice una conducta lesiva, si no y solo el potencial lesivo que exige la asunción de medidas y conductas tendientes a neutralizarlo. Cuando la conducta no neutraliza sino propicia, o cuando la medida tampoco lo hace si no que no existe o es inadecuada, se genera responsabilidad.

La percepción del paciente médico es en mayor medida en este punto ambivalente, es decir denota dos emociones contradictorias entre sí; la Medicina lo ayudará o lo dañará. Acepta sin cuestionamientos lo primero, pero encuentra inaceptable lo segundo.

Esta percepción negativa encuentra una doble justificación. La primera se funda tal vez en el excesivo optimismo que la modernidad ha traído consigo. La Medicina, como toda ciencia, ha gozado el impacto de la modernidad, dando lugar a mejores tecnologías, procedimientos más certeros, mayores conocimientos y, por qué no, mejores resultados. Y entonces, creer que la Medicina ya no debería importar un riesgo no es necesariamente una sensación incorrecta, salvo por el hecho que la modernidad tanto como importa menores riesgos trae consigo riesgos nuevos e inestimables1.
El otro motivo ya no es cuestión de sensaciones, por el contrario se basa en hechos reales.

Condicionados por limitaciones de infraestructura

Un estudio relativamente reciente2, realizado por un equipo de estudiantes de la Especialidad de Medicina Legal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos –Lima, Perú– sobre un total de 1.457 peritajes médicos realizados por la División Clínico Forense del Instituto de Medicina Legal de Lima entre los años 2005 y 2010 identificó un total de 821 denuncias penales sobre presunta negligencia médica, de las cuales el 16,8% (138 casos) fueron calificadas como de no acuerdo a la lex artis. Mismo número de reclamos se presentaron solo en el año 2012 de acuerdo al Decimosexto Informe Anual de la Defensoría del Pueblo – Perú, estimando –según han señalado– un total de 70 a 80 reclamos anuales.

Para 2015 el Comité de Ética del Colegio Médico del Perú reveló haber recibido un total 140 procesos éticos disciplinarios en los que se evalúan acusaciones de malas prácticas médicas. En tanto que la hoy renovada Superintendencia Nacional de Salud (SuSalud) evalúa un total de 128 procedimientos administrativos sancionadores contra diversos hospitales y empresas prestadoras de servicios de salud públicas y privadas quejadas3.

Pero no todos estos casos están únicamente determinados por la falta de expertise o conocimientos teóricos o técnicos, muchos de ellos se encuentran condicionados a las limitaciones de infraestructura en las que –no hay remedio– deben darse las atenciones de salud. Según el informe de Diagnóstico Físico y Funcional de la Infraestructura, Equipamiento y Mantenimiento de los Hospitales del Ministerio de Salud, al 2005 el 23% contaba con una antigüedad de 51 a más de 100 años, el 40% entre 26 a 50 años y el 37% con una antigüedad de menos de 25 años. De un total de 2.713 consultorios externos, el 70% están diseñados para dicho fin, de lo cual el 31% no se encuentran debidamente conservados. De 377 salas de intervención quirúrgica, el 13% carece de adecuada conservación y diseño; y en cuanto a equipamiento hospitalario el 51% de aquel requiere ser reemplazado o reparado. Datos sin duda desalentadores que se estiman presentes, si bien a diferentes niveles de incidencia, en varios países del mundo. Así por ejemplo lo reconoce en la Declaración de la Asociación Médica Mundial sobre la Negligencia Médica4 y la Organización Mundial de Salud en su comunicado de prensa de 24 de septiembre de 20075.

Lo más característico de esta situación es que no existe a ningún nivel un mecanismo oportuno ni célere que proporcione una satisfacción proporcional a los afectados por casos de negligencia médica. Y más aún cuando existe la tendencia casi generalizada de desconocer la responsabilidad inclusive en situaciones más que evidentes.

Por defecto, el único mecanismo pasible de invocarse en el que, además de obtener una sanción directa al galeno o equipo médico negligente, se pueda obtener una indemnización por el daño causado es el judicial. Esto implica iniciar una denuncia penal en la que, previa intervención como parte civil, se pueda obtener una reparación civil o una demanda civil en la que haya que sustentar el monto de indemnización que uno estima proporcional al daño causado. En cualquier de ambos casos la cuestión probatoria implica un gran obstáculo. Al menos en lo que respecta al sistema judicial peruano la parte afectada deberá cargar con la complicada tarea de reunir los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual subjetiva, es decir la antijuridicidad del hecho, el daño causado, la relación causal y los factores de atribución; y esto siempre que pueda –y generalmente no puede– reunir el material probatorio para sustentar la configuración de estos requisitos6. Si a esto le sumamos que este tipo de procesos implican tiempos promedio de entre 2 a 5 años en el mejor de los casos, y que se requiere “invertir” en asesorías, peritajes y gastos en general, la cuestión es –por decir lo menos– desesperanzadora.

Sobre el Seguro de RC Profesional Médico en Perú

Ya en el espectro asegurador, y habiendo desde hace décadas superado el cuestionamiento sobre la verdadera naturaleza de los seguros de responsabilidad civil adoptando el principio de asegurabilidad de la culpa del asegurado, el riesgo de afectación patrimonial que implica la probabilidad –dada la naturaleza riesgosa de la actividad– de ser obligado judicialmente a otorgar una indemnización a favor del paciente afectado ha sido recogido como materia asegurable en los seguros de Responsabilidad Civil (Profesional). En el Perú particularmente, este producto asegurador en el mercado profesional no ha tenido ni publicidad ni acogida significativa. Tal vez esto se deba a una cuestión idiosincrática, al poco arraigo de la cultura de prevención de riesgos, a la falta de predictibilidad en las sanciones y criterios judiciales, a la ausencia de fondos de reaseguramiento tentados a asumir este riesgo y al alto costo que representaría un producto bajo estas condiciones.

Pero este producto asegurador presenta una seria limitación, si consideramos la importancia de la celeridad e inmediatez que se requiere para enfrentar el primer impacto de los daños causados por la mala praxis médica. Y es que, siendo su finalidad “respaldar” la potencial indemnización que el asegurado deba pagar, requiere necesariamente de la atribución previa de responsabilidad y de la liquidación del valor del daño, lo cual únicamente es posible a través de la sentencia judicial producto del proceso judicial, que –otra vez– no es una alternativa razonable ni justa para el afectado7.
Indudablemente, se va revelando que el interés de una herramienta o mecanismo de respuesta adecuado no se está evaluando como una cuestión de interés del profesional médico asegurado, si no de cara a una adecuada tutela a favor de la parte expuesta al riesgo del daño.
Tradicionalmente, los seguros de daños por accidente han sido productos de sencillo control por parte de la aseguradora y comprensible por el asegurado en la medida que recogen un único riesgo y, ante su materialización en siniestro, otorgan una determinada prestación específicamente convenida. La práctica de seguros ha llegado a acotar las coberturas por accidentes en las pólizas de accidentes (personales) a ciertas consecuencias o daños, lo cual facilita el análisis de causalidad, hace reconocibles las bondades de ese seguro, simplifica su comercialización, limita los riesgos que asume la aseguradora y por supuesto abarata su costo.

La alternativa entonces es eliminar la necesidad de establecer la culpa y la subsecuente responsabilidad indemnizatoria y sustituirla por la valorización previa del daño causado, enlistando los supuestos en los que se configure para limitar así el riesgo; esto es, sustituir el seguro de Responsabilidad Civil Profesional por un Seguro de Accidentes en los Servicios de Salud, que bajo una clasificación por tipo de cobertura y suma asegurada podría calificarse como seguro de Riesgos Nombrados a Primer Riesgo. Con ello se obtiene una herramienta que si bien no otorgará una plena satisfacción por los daños causados (y valgan verdades ninguna herramienta logra la plenitud de la reparación buscada) sí propicia una respuesta inmediata que permitirá paliar los primeros efectos negativos generados en las víctimas y en su círculo familiar.

La cuestión está en establecer condiciones de cobertura específicas, recoger supuestos determinados, estipular exclusiones objetivas y establecer coberturas dinerarias acordes a las necesidades iniciales estimables en casos como éstos. Un paralelo es el de los Seguros Obligatorios para Accidentes de Tránsito (SOAT en el Perú) cuya efectividad y rentabilidad ha sido probada. En éste el evento cubierto es específico y las sumas indemnizatorias son fijadas normativamente, reduciendo las probabilidades de los picos de siniestralidad afecten los resultados positivos del producto.

Eventos cubiertos

Para el caso de un Seguro para Accidentes en los Servicios de Salud, condiciones de cobertura esenciales podrían ser la identificación de la relación médico – paciente – servicio médico ejecutado, que la atención médica se haya desplegado conforme a los requisitos establecidos por las leyes de la materia (profesional médico colegiado con especialidad en el tratamiento prestado, nivel resolutivo acorde al tipo de tratamiento, autorizaciones de funcionamiento y ejercicio de la actividad, etc.), que el daño se haya producido durante o como consecuencia directa e inmediata del servicio médico prestado, entre otros.

En cuanto a los eventos cubiertos pueden identificarse supuestos comunes en el universo de reclamos existentes. Así, por ejemplo, se presentan de modo relativamente reiterativo reclamos por:

  1. infección de VIH, hepatitis B o C por transfusión de sangre,
  2. amputación o extirpación de miembro o extremidad equivocada,
  3. muerte o invalidez a consecuencia de aplicación deficiente de anestésicos o por el no retiro de implementos, accesorios o equipos quirúrgicos,
  4. muerte de la madre durante el parto y
  5. muerte o invalidez por lesiones a consecuencia de errores quirúrgicos.

Asumir sin embargo que este seguro será atractivo por el solo hecho de recoger bondades, como la accesibilidad (bajo costo) y tener una respuesta célere e inmediata, es algo ilusorio. El principal obstáculo es el temor del profesional médico ante un seguro de estas características. Con plena justificación es el desconocimiento de los efectos legales que acarrea podría considerar no “conveniente” su adquisición, por los posibles efectos de autoinculpación y sin duda que no es un temor menor. Sin embargo, ignora que ésta herramienta, al tener por objeto proteger al afectado, no sustituiría, condicionaría ni prejuzgaría responsabilidad alguna por los hechos que se le quieran imputar. Por el contrario, constituiría un paliativo cuyo efecto inicial podría permitir inclusive un manejo más razonable de la situación (la serenidad en medio de la desgracia puede encerrar un resultado positivo). La imposición para su contratación obligatoria a todo profesional médico directamente o a través de las instituciones de salud, es sin duda la mejor opción frente a las dudas y temores que puedan frenar el avance y acogida, y por supuesto garantizaría un mercado objetivamente estimable para su comercialización.

Las bondades podrían resultar mayores, todo dependerá de una adecuada construcción siempre sin perder de vista la tutela del afectado, que no representa un sector aislado si finalmente recordamos que todos alguna vez seremos pacientes.

 

  1. La modernidad puede controlar y reducir algunos riesgos a la vez que introduce nuevos riesgos desconocidos”. Carlota Solé Puig. Acerca de la Modernización, la Modernidad y el Riesgo. Universidad Autónoma de Barcelona. Reis. Pag. 111-131. En: www.dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/759428.pdf
  2. Estudio de las denuncias penales por responsabilidad profesional médica en el Instituto de Medicina Legal de Lima, Perú. Cleyber Navarro Sandoval, Shermany Arones Guevara, Rosa Carrera Palao, Kelly Casana Jara, Tomasa Colque Jaliri. Datos de estudio. Tesis para optar el título de especialista en Medicina Legal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 2012
  3. En: http://peru21.pe/actualidad/mas-denuncias-negligencia-medica-falta-informacion-2232622.
  4. Adoptada por la 44° Asamblea Médica Mundial, Marbella, España, Septiembre de 1992 y eliminadas en la Asamblea General de la AMM, Santiago 2005. En: http://www.wma.net/es/30publications/10policies/20archives/m2/
  5. En: http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2007/pr52/es/
  6. “De nada sirve una construcción jurídica que reconoce a la víctima de una relación contractual un derecho a la indemnización, si a la hora de regular el tema de la carga de la prueba, quién y cómo debe demostrar los extremos exigibles, coloca a una de las partes, y mucho más si es la parte débil en una situación de “imposilidad probatoria”, de prueba imposible o diabólica”. Mosett Iturraspe, Jorge. Responsabilidad de los profesionales. R.C. Santa Fe – Argentina. 2001. Citado por Henrry Oleff Carhuatocto Sandoval en La Responsabilidad Civil Médica: el caso de las infecciones intrahospitalarias. Tesis para optar el grado académico de Magister en Derecho.
  7. Entre los años 2006 y 2012 se presentaron una serie de proyectos de Ley que, aun cuando su objetivo era también plantear una alternativa de aseguramiento para la protección de los afectados por actos médicos, incurrían todos en el mismo defecto: el aseguramiento de la responsabilidad civil.

Artículo basado en el Proyecto de Tesis para Obtener el Título de Máster en Gestión de Riesgos y Seguros –Universidad ESAN, Lima, Perú– ENAE Escuela de Negocios y Administración de Empresas Internacional, Murcia, España.