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Jornada de INESE sobre las responsabilidades derivadas de la pandemia 19 y su aseguramiento

La Administración no podrá eludir su responsabilidad civil ante los perjuicios por la Covid-19

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La Covid ha llegado como un tsunami devastador que está trayendo enormes daños personales y patrimoniales. Se vislumbran numerosas acciones judiciales por parte de los damnificados, dirigidas principalmente a la Administración, los empresarios o los directivos de las empresas, y con ello a las aseguradoras encargadas de su responsabilidad civil.

Con este telón de fondo, INESE ha llevado a cabo la jornada ‘Responsabilidades derivadas de la Covid-19 y su aseguramiento’, que contó con la participación de diversos catedráticos, directivos y magistrados expertos en la materia.

Presentado y moderado por Santiago Martín, director de Boletín de Responsabilidad Civil y Seguros (BRCS), el debate comenzó con Mariano Yzquierdo, catedrático de Derecho Civil de la UCM, quien quiso “centrar la pelota en el campo” aclarando ciertos términos de los que «llevamos seis meses hablando como si todos significasen lo mismo, cuando una cosa es la imposibilidad sobrevenida en la prestación, otra el ámbito de la fuerza mayor y el caso fortuito y, otra, el área de actuación de la cláusula Rebus sic stantibus”.

Según sus palabras, “cuando hablamos de imposibilidad sobrevenida se refiere a si la obligación subsiste insatisfecha, pervive o se ha extinguido” (artículo 1.182 del Código Civil) y en lo que respecta a las obligaciones de hacer, se remitió al artículo 1.184 del CC.

Asimismo, abordó las nociones de caso fortuito como circunstancia inevitable y de fuerza mayor como algo externo a la actividad del deudor (Art. 1.105 del CC). “Aquí no hablamos de extinción o no de la obligación, sino de que el deudor responda o no por el cumplimiento o incumplimiento de los daños derivados del mismo”, explicó. Otra cosa a tener clara es “que en el mundo del seguro, las pólizas de responsabilidad civil no están para cubrir prestaciones incumplidas, sino daños derivados de incumplimientos imputables”.

José Antonio Badillo, profesor asociado a la Universidad de Alcalá de Henares y director de la revista RC, habló de la responsabilidad civil de los empresarios frente a sus trabajadores y frente a terceros, considerando que la normativa laboral es más exigente en el primer caso que en el segundo. En cualquier caso, se preguntó quién debe responder por estos daños. ¿La la administración central, la autonómica, los propios empresarios? “Si hablamos de responsabilidad civil frente a terceros, los empresarios tratarán de evadirla argumentando la responsabilidad de la Administración”, cosa más difícil si es en relación a los trabajadores, “debido a que el Gobierno ya ha dictado normas específicas sobre los deberes de prevención de los empresarios respecto al coronavirus”.

Seguro de D&O

José María Elguero, director de Grandes Cuentas Riesgos Financieros en March Risk Solutions, centró su ponencia en el riesgo asegurado en D&O. Manifestó que la pandemia no es el riesgo, sino la causa, y lo definió como “la responsabilidad civil de los administradores y directivos ante una conducta negligente, generalmente omisiva, de no adoptar medidas de prevención tendentes a evitar o reducir los contagios, o a conductas activas consistentes en tomar medias que contribuyen a propagar el contagio o causar otros daños personales o morales (viajar, obligar a trabajar de forma presencial…)”. Asimismo, enumeró las tres nuevas exclusiones en las renovaciones de este tipo de seguros para los años 2020 y 2021: falta de apoyo patrimonial, insolvencia y pandemias. En el caso de estas últimas, “el asegurador no será responsable de efectuar ningún pago por una pérdida, reclamación u otra cobertura de la presente póliza, causado directa o indirectamente, basada en derivada de, o relacionada con una enfermedad contagiosa”.

Silverio Fernández Polanco, profesor de Derecho Administrativo de la UCM, y Antonio Albanés, socio director de Albanés y Asociados, compartieron la ponencia ‘La responsabilidad de las administraciones públicas y su aseguramiento por el Covid-19’. Fernández Polanco afirmó que la responsabilidad de la Administración no va a cambiar después de que se haya producido el Estado de Alarma, según lo dispuesto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 que regula los Estados de Alarma. Y, dado que ha habido un mando único, pero que las Administraciones regionales tienen las competencias en Sanidad, se refirió a la responsabilidad concurrente de las administraciones públicas prevista en el artículo 33 de la Ley 40/2015.

Por otro lado, aseguró estar convencido de que habrá consecuencias en cuanto a los vaivenes producidos por diferentes decisiones como que primero no fuera obligatoria la mascarilla y después sí, o la ausencia de PCR masivas. “Establecer la relación de causalidad de forma amplia me parece muy difícil porque estamos ante la presencia de un virus que genera un 80% de asintomáticos, lo que va a impedir que se sepa dónde y a quien han infectado” reseño. También le parece complicado demostrar cualquier medida llevada a cabo en las residencias de mayores que viniera de una orden dada por la administración.

Antonio Albanés, por su parte, analizó si estas responsabilidades están cubiertas por el seguro en el caso de que existan. Para ello se refirió a la Ley de Contrato de Seguro, llegando a la conclusión de que lo que se asegura no son los daños personales o materiales causados por la Covid, sino el riesgo de nacimiento de una obligación de indemnizar (art. 73).

Cuestionando si una pandemia constituye un riesgo asegurable, se refirió al riesgo fortuito absoluto, donde “no puede intervenir la conducta humana” (inundaciones, terremotos, etc). Por el contrario, existen los acontecimientos fortuitos relativos, donde la conducta humana no interviene en su origen, pero pueden ser evitados o sus efectos pueden verse reducidos. En el caso de que el virus se haya generado en un laboratorio, “está claro que ha habido intervención humana, pero no hablamos de si la pandemia es asegurable sino de si lo son los daños ocasionados por las medidas adoptadas por el gobierno para frenar esa pandemia”. Según Antonio Albanés, lo que sí está cubierto por el seguro es el daño causado por errores de planificación en el suministro de equipos de protección para el personal sanitario.

En este sentido se pronunció Sebastián Moralo, magistrado de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, quien expuso la gran cantidad de demandas presentadas por los sindicatos, reclamando EPI y de las que ya ha habido toda clase de resoluciones. “Ahí hay que ver las responsabilidades que deben asumir tanto la Administración como las empresas privadas”, aunque, en cualquier caso, “ese tipo de responsabilidad empresarial recogida en el artículo 164 de la Ley General de Seguridad Social no es asegurable”. En su opinión, “no debería de haber ningún obstáculo para que lo fuera, pues no desincentivaría al empleador a la hora de adoptar las medidas de prevención necesarias que eviten accidentes laborales en su empresa”.

Criterio único

Antonio Salas, magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo, señaló que las incidencias causadas por la Covid no se han visto todavía en el Tribunal Supremo, porque están aún en los juzgados y añadió echar de menos la posibilidad del pronunciamiento perjudicial. “No me parece oportuno que en un tema que va a dar lugar a tanta litigiosidad haya que esperar dos o tres años hasta que el TS pueda dar su solución unificadora respecto a problemas de interpretación de las normas, mientras los juzgados y las audiencias tienen que aplicarlas según sus criterios individuales”.

César Tolosa, recientemente nombrado presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal, corroboró que toda esta litigiosidad que se está generando como consecuencia de la Covid se enmarcará en lo contencioso administrativo. Advirtió de que el aumento de los procesos no va a ser solo cuantitativo sino también cualitativo ya que los criterios de imputación de responsabilidad de la administración van a ser sumamente heterogéneos porque son muchas las áreas y los campos donde se está produciendo.

Vicente Magro, magistrado de la Sala Segunda del Supremo, trató algunos de ellos como los delitos cibernéticos y los de estafa. Con respecto a estos últimos, habló de la cobertura de las pólizas en cuanto a la responsabilidad civil que puedan tener (art. 120.3 del Código Penal) las entidades bancarias que no actúen con la debida diligencia y precaución a la hora de evitar y prevenir la comisión de estos delitos “con relación a los farming fishing que se han producido con una tremenda proliferación a lo largo del confinamiento”.

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