Celso Méndez, Asociado en la práctica de Corporate / M&A de Hogan Lovells en Madrid, y Lucas Osorio, Partner en la práctica de Corporate/M&A y Capital Markets de la firma
Blogs Tribuna, 

¿Hay vida más allá de las pólizas D&O?

Celso Méndez, Asociado en la práctica de Corporate / M&A de Hogan Lovells en Madrid, y Lucas Osorio, Partner en la práctica de Corporate/M&A y Capital Markets de la firma
BDS

Como es conocido, es práctica habitual de las empresas la suscripción de pólizas D&O con el fin de cubrir la responsabilidad de los consejeros por el ejercicio de sus funciones. Dichas pólizas cobran aún mayor protagonismo en relación a los consejeros externos, quienes se sienten más protegidos si cuentan con una cobertura de responsabilidad de esa naturaleza.  

Puede ocurrir, sin embargo, que una empresa no tenga acceso a ese tipo de pólizas en un momento determinado, por circunstancias intrínsecas o extrínsecas a ella. Dicho en palabras coloquiales, que tenga “cerrado” el mercado de las pólizas D&O.

Hay distintos mecanismos a través de los cuales se puede conseguir la cobertura pretendida, tales como las conocidas sociedades cautivas. Sin embargo, queremos centrarnos en este artículo en una alternativa, quizás menos habitual y conocida pero, seguramente, más flexible de implementar. Se trata del otorgamiento de una indemnidad a los consejeros por parte de la misma sociedad de la que son administradores. 

Letter of indemnities

Las denominadas Letter of indemnities en el mundo anglosajón se configuran como un acuerdo por el cual la sociedad se compromete a asumir los daños y costes que puedan sufrir sus consejeros, en relación con el ejercicio de sus funciones.

Resulta preciso señalar que ningún artículo de la vigente Ley de Sociedades de Capital (la «LSC»)  regula expresamente esta figura. La duda, por ello, es determinar si una indemnidad de esta naturaleza burla el régimen de responsabilidad previsto en los artículos 236 y ss. de la LSC al exonerar a los consejeros, precisamente, de tal responsabilidad.

No se trata de un asunto sencillo; hay doctrina en sentidos opuestos y la jurisprudencia no lo tiene resuelto. 

La alternativa de indemnidad

Ya anticipamos que, en nuestra opinión, contrastada por otro lado con la experiencia práctica de haberlo llevado a efecto, la alternativa de la indemnidad es válida, si bien sujeta al cumplimiento de ciertos requisitos.

El artículo 28 de la citada LSC proclama la autonomía de la voluntad, en virtud del cual la escritura y los estatutos podrán incluir todos los pactos y condiciones que se juzguen convenientes, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del correspondiente tipo social. A partir de este principio de autonomía debemos delimitar perfectamente ciertos límites que nos aseguren que una indemnidad a los consejeros no vulnera o desnaturaliza el régimen general de responsabilidad, protegiendo  siempre el mejor interés social, objetivo irrenunciable.  

Es evidente que la indemnidad no debe burlar los supuestos en que resulte acreditado un hecho merecedor de una acción social de responsabilidad (la sociedad no puede ser al mismo tiempo víctima y “pagadora”) ni cubrir las habituales exclusiones de las pólizas de D&O, tales como las actuaciones dolosas. En definitiva, la indemnidad no debe dar cobertura a las actuaciones que perjudiquen el interés social de la sociedad.

Entendemos, asimismo, que la posibilidad de otorgar una indemnidad de esta naturaleza debería tener reflejo en los estatutos sociales, por lo que sería necesario el correspondiente acuerdo de la junta general aprobando la modificación a estos efectos. Y asimismo la junta, ya con la cobertura de la previsión estatutaria, debería adoptar los acuerdos de implementación necesarios.

¿Te resulta interesante? Compártela: